江苏省兴化市市监管局 冯长键
餐厅后厨操作台发现过期食品，如能证明已实际使用，以“使用过期食品”处理，否则以“未按要求贮存食品，定期检查库存食品”处理。是否已实际使用，可以从六个方面进行调查核实。为解决争议，建议尽快出台相关法规。
基本案情2018年3月江苏兴化市监局执法人员对A餐厅检查时，发现在后厨操作台有1瓶过期B牌老抽，过期老抽呈打开状态。
分歧讨论关于此案的定性有两种意见：
一种意见认为在操作区发现过期食品，就可推定为已使用。应以《食品安全法》第34条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；”的规定，根据《食品安全法》第124条进行处罚。其依据，是2012年11月7日原国家食品药品监管局给江苏省局的《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》，和2012年上海市局发布的《上海市餐饮服务食品安全行政处罚适用指南（试行）》。原国家局“复函”的意见是，超过保质期的食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第85条规定（对应新《食品安全法》第124条）定性为经营过期食品。上海市局“适用指南”认为，在当事人仓库等贮存场所发现的，包装上未标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品处理。在厨房、冷菜间等生产加工经营场所发现的，且未明确标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照经营过期食品处理。
第二种意见认为在操作区发现过期食品，要区分是“使用”还是“未及时清理”行为。其依据，是2016年发布的《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》。该“意见”认为，“在餐饮服务提供者操作间等未向消费者开放的区域处发现过期食品（包括已开封及未开封），无证据证明已直接销售、赠送给消费者或已使用过期食品加工制作餐饮，应定性为未及时清理变质或者超过保质期的食品，违反了《食品安全法》第54条的规定。”
笔者支持第二种意见，原国家局“复函”和上海市局“适用指南”均在《食品安全法》修订之前，而北京局的“指导意见（二）”是在《食品安全法》修订之后发布的，更具有针对性和适用性。执法部门在餐厅操作间发现过期食品原料，在没有明确规定的情形下，根据有利于当事人的原则，并不能当然地推定为使用。应进一步调查，看能否收集到已实际使用的证据，如有证据证明，即可认定为使用过期食品。如查实未使用或使用证据不充分的，则定性为未按要求贮存、清理食品。
取证要点要证明“在过期后使用”，取得直接证据的可能性很小，大多只能使用间接证据证明，结合实践，笔者认为可从以下几方面进行调查。检查过期食品在仓库还是在操作间。如在仓库则已使用可能性小，当事人一般也不会承认使用，即使承认也存在翻供可能。如果当事人承认使用，可采用不同时间、不同调查人员询问的方式形成稳定口供，防止翻供。如在操作间，则使用嫌疑较大，可进一步调查确认。检查操作间是否有录像，能否拍摄到过期食品放置的位置。如有，则调阅是否有使用的情况。查看是否已打开。已打开则使用嫌疑较大。检查有没有使用过的痕迹，如封口处有没有灰尘，固态或糊状的最上部是否有新痕等。
检查操作间有无同类食品，是否已启用。如有且也已启用，则使用过期食品嫌疑小，如无则嫌疑较大。检查过期食品（食品添加剂）放置的具体位置，是放在便于取用的位置，还是放在角落里。
检查时应做好详细的现场检查笔录，最好同步拍照和录像。
立法展望尽管从有利于当事人的角度出发，笔者主张对操作间发现过期食品（食品添加剂）要审慎定性。但一方面，是否已实际使用，证明的难度很大，增加了执法成本。另一方面，从字面上看，《食品安全法》第132条所针对的是未按要求进行食品贮存、运输和装卸，并不包括未及时清理变质或者超过保质期的食品。作为立法没有明确地将第132条与第54条完全对应，故在法律适用上不宜将未按规定清理库存食品简单地按132条处理。同时，个人认为超保质期食品的风险程度，要高于未按要求进行贮存、运输和装卸的食品。
目前公布的《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第49条规定：“食品生产经营者应当对超过保质期的、变质的、回收的食品、食品添加剂登记造册，在有明确标识的场所单独存放，及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理，并做好相关记录。”第179条规定：“违反本条例第四十九条规定......依照食品安全法第124条第一款进行处理。”此规定对应了《食品安全法》“预防为主、风险管理”的立法本意。作为基层执法人员，我们期望修订后的《食品安全法实施条例》早日施行，对于过期食品的执法疑惑将迎刃而解，而且化繁为简，执法人员再也不必在确保食品安全和维护当事人权益之间作出艰难的选择。